Còn “khoảng trống” trong Dự thảo BLDS

Theo các nhà nghiên cứu lịch sử, dòng họ của Việt Nam xuất hiện từ thời sơ cổ. Sự hiện diện của dòng họ mang đậm dấu ấn của lịch sử, của vùng miền và tập quán địa phương. Truyền thống về thờ phụng tổ tiên, các bậc viễn tổ trong các từ đường (các nhà thờ họ), các gia đường… đã tồn tại là một nếp sống văn hóa lâu đời như là một tập quán tốt đẹp của dân tộc.

Trong dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi), chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự là dòng họ không được đề cập trực tiếp và các quy định về đại diện cũng không ghi nhận vấn đề này. Trong khi đó, các tranh chấp liên quan đến tài sản của dòng họ hiện nay đang là những tranh chấp phức tạp nhất, nhiều vụ án liên quan đến tài sản là dòng họ phải xét xử đi, xét xử lại nhiều lần do bỏ sót người tham gia tố tụng và không có quy định nhất quán về tư cách chủ thể của dòng họ.

Thiếu các quy định về đại diện của dòng họ

Trong Bộ luật Dân sự (BLDS) 2005, di sản thờ cúng, tài sản sở hữu của dòng họ được kế thừa và ghi nhận như là một sự bảo hộ của Nhà nước đối với việc duy trì truyền thống văn hóa tốt đẹp của dân tộc.

Dự thảo BLDS (sửa đổi) tiếp tục ghi nhận về sở hữu của dòng họ. Theo đó, “sở hữu chung của cộng đồng là sở hữu của dòng họ, thôn, ấp, làng, bản, buôn, sóc, cộng đồng tôn giáo và các cộng đồng dân cư khác đối với tài sản được hình thành theo tập quán, tài sản do các thành viên của cộng đồng cùng nhau đóng góp, quyên góp, được tặng cho chung hoặc từ các nguồn khác phù hợp với quy định của pháp luật nhằm mục đích thỏa mãn lợi ích chung hợp pháp của cả cộng đồng”.

Thực tế xét xử hiện nay cho thấy, các tranh chấp liên quan đến tài sản thuộc sở hữu của dòng họ như nhà thờ họ, đồ thờ cúng… đã nảy sinh và trở nên khá phổ biến.

Việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến tài sản của dòng họ là một loại án điển hình, khó không chỉ vì số lượng đương sự nhiều, giấy tờ chứng minh sở hữu không rõ ràng, phải áp dụng đến tập quán… mà khó khăn chính từ sự thiếu vắng các quy định của pháp luật hiện hành về đại diện của dòng họ.

Theo quy định tại khoản 1 Điều 149 của dự thảo BLDS (sửa đổi) “Đại diện là việc một cá nhân, pháp nhân (sau đây gọi là bên đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác (sau đây gọi là bên được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”.

Về bản chất, Dòng họ được xác định là tổ chức không có tư cách pháp nhân. Điều 119 “Địa vị pháp lý của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân trong quan hệ dân sự” của Dự thảo ghi nhận: “1. Hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thông qua cá nhân là người đại diện hoặc là thành viên của mình theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan.

2. Các thành viên có thể thỏa thuận cử người đại diện thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự vì lợi ích chung”.

Như vậy, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thông qua cá nhân là người đại diện nhưng lại dẫn chiếu đến “theo quy định của Bộ luật này”, trong khi đó quy định cụ thể về đại diện trong BLDS 2005 và dự thảo BLDS (sửa đổi) không hề đề cập đến người đại diện theo pháp luật của dòng họ.

Tài sản của dòng họ - những vướng mắc pháp lý

Việc không ghi nhận vai trò của cá nhân người đại diện của dòng họ tạo ra những rào cản pháp lý rất lớn khiến các vụ án tranh chấp liên quan đến tài sản của dòng họ bị hủy, sửa và kéo dài thời hạn tố tụng. Có thể tổng hợp những vướng mắc cơ bản sau:

Về truyền thống lịch sử, trên thực tế cũng như trên phương diện pháp lý, đặc biệt là Luật Đất đai, Pháp luật Dân sự, tài sản của dòng họ tồn tại và được ghi nhận thuộc sở hữu chung cộng đồng. Sở hữu chung của cộng đồng có thể hiểu theo nghĩa rộng là sở hữu của dòng họ hoặc hiểu theo nghĩa hẹp là sở hữu chung của chi, ngành nói riêng.

Tài sản của chi, ngành có thể là tài sản riêng của chi, ngành đó, có thể là tài sản chung của dòng họ. Vấn đề là, xác định đại diện được hiểu thống nhất theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp, điều này sẽ liên quan đến việc xác định tư cách chủ thể tham gia tố tụng khi tranh chấp liên quan đến tài sản của dòng họ không thể hòa giải mà phải khởi kiện yêu cầu Tòa án có thẩm quyền thụ lý giải quyết tranh chấp.

Theo quy định tại Điều 283 dự thảo BLDS (sửa đổi): “Các thành viên của cộng đồng cùng quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung theo thoả thuận hoặc theo tập quán, vì lợi ích của cộng đồng nhưng không được vi phạm điều cấm của luật và đạo đức xã hội.

Tài sản chung của cộng đồng là tài sản chung hợp nhất không phân chia”.

Như vậy, với tính chất là tài sản chung hợp nhất thì việc định đoạt tài sản này phải được toàn thể các thành viên của cộng đồng cùng quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung theo thoả thuận hoặc theo tập quán, vì lợi ích của cộng đồng. Có thể so sánh, việc xác định thành viên hộ gia đình trong thực tiễn vướng mắc một lần thì việc xác định thành viên của dòng họ khó khăn và vướng mắc nghìn lần.

Ngoài ra, pháp luật bảo hộ quyền khởi kiện của người dân, xác định trách nhiệm của cơ quan có thẩm quyền trong việc bảo vệ quyền dân sự.

Với lẽ đương nhiên đó, thành viên trong dòng họ khi giả thiết cho rằng quyền và lợi ích hợp pháp của dòng họ bị xâm phạm hoặc tranh chấp sẽ được thực hiện quyền khởi kiện. Những thành viên khác không bị kiện sẽ phải tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan.

Do việc định đoạt tài sản thuộc sở hữu chung của dòng họ thuộc về tất cả các đồng sở hữu nên tất cả các thành viên trong họ có đủ năng lực hành vi đều phải tham gia tố tụng vì việc giải quyết vụ án ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích của họ theo quy định của pháp luật dân sự về định đoạt tài sản của chủ sở hữu. Tưởng tượng với từng ấy đương sự, Tòa án đều phải triệu tập tham gia tố tụng (chưa tính đến việc không tìm được địa chỉ của người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan, người của dòng họ bị mất tích hoặc vắng mặt tại nơi cư trú...) đặt cho Tòa án gánh nặng và áp lực về thời hạn tố tụng như thế nào. Đây cũng là nguyên nhân cơ bản khiến các tranh chấp tài sản liên quan đến “chủ thể là dòng họ” trên thực tiễn xét xử hiện nay đứng trước nguy cơ “án hủy” chiếm tỷ lệ cao nhất do bỏ sót người tham gia tố tụng...

Cần thiết sửa đổi một số quy định liên quan đến chủ thể dòng họ

Bên cạnh việc xem xét chủ thể đặc biệt trong quan hệ dân sự như dòng họ, hộ gia đình thì cần thiết ghi nhận quy định về đại diện theo pháp luật của dòng họ.

Cơ sở để xác định đại diện theo pháp luật của dòng họ hiện trong thực tiễn cũng tồn tại các quan điểm tranh cãi khác nhau:

Quan điểm thứ nhất tương đối phổ biến chi phối, xác định đại diện của dòng họ là trưởng họ. Quan điểm này được vận dụng từ việc xác định bởi tập quán, cụ thể là, trưởng họ được xác định qua quan hệ huyết thống, tức là con trai trưởng của chi 1 được xác định là trưởng họ đương nhiên. Tập quán này còn được thực hiện theo nguyên tắc cha truyền, con nối.

Nhiều vụ án trên thực tế, các thẩm phán căn cứ theo chứng cứ là các cuốn gia phả của dòng họ. Đây chính là bộ lịch sử về dòng họ, là điểm tựa để xác định trưởng họ theo huyết thống. Gia phả cũng chính là văn bản chính thức, thiêng liêng của dòng họ, ghi nhận đúng mức công lao, công trạng và thành tích xuất sắc của mỗi người trong họ. Tuy nhiên, không phải dòng họ nào cũng có gia phả, việc xác định trưởng họ cũng có thể dựa vào tập quán của từng địa phương, từng dòng họ.

Quan điểm thứ hai, trưởng họ được xác định bởi văn bản bầu. Do đặc thù lịch sử của Việt Nam giai đoạn chiến tranh, chế độ cư trú của người Việt Nam, nhiều người trong dòng họ bôn ba định cư ở nước ngoài, nhiều người không sống ở địa phương nơi dòng họ đặt thờ tự trong đó có cả vị trí của trưởng họ được xác định theo huyết thống… Vì vậy, nhiều trường hợp, nhiều địa phương, việc xác định trưởng họ lại căn cứ vào văn bản bầu trưởng họ.

Thủ tục bầu trưởng họ được lần lượt bầu từ các chi (các trưởng chi, trưởng ngành…) rồi trưởng các chi, ngành đại diện họp bầu trưởng họ…

Người viết đồng thuận với quan điểm thứ nhất, điều này cũng phù hợp với tập quán tốt đẹp ở tất cả các dân tộc Việt Nam.

Người đại diện của dòng họ được xác định là trưởng họ. Trưởng họ có thể được xác định bởi tập quán hoặc có thể được xác định qua kết quả bầu của dòng họ trong một số trường hợp như quan điểm thứ hai. Trong trường hợp bầu trưởng họ không được lập thành văn bản thì đương sự có thể chứng minh bằng các chứng cứ khác như lời khai của những người có uy tín, đại diện các chi, ngành thuộc dòng họ, thậm chí là chứng minh việc thực hiện vai trò của trưởng họ trên thực tế như tổ chức cúng giỗ, lễ tết… cho dòng họ.

Từ sự phân tích lý luận và thực tiễn, người viết đề xuất, cần sửa đổi cụ thể quy định tại Điều 149 của Dự thảo, sửa đổi khái niệm đại diện với việc bổ sung bên được đại diện chủ thể mở rộng là “tổ chức không có tư cách pháp nhân”. Cụ thể như sau: Đại diện là việc một cá nhân, pháp nhân (sau đây gọi là bên đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác, tổ chức không có tư cách pháp nhân khác (sau đây gọi là bên được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.

Đồng thời, cần bổ sung quy định về đại diện theo pháp luật của dòng họ sau  Điều 152 của Dự thảo về “đại diện theo pháp luật của pháp nhân”. Cụ thể là:

1. Người đại diện theo pháp luật của Dòng họ là Trưởng họ được xác định theo tập quán hoặc theo kết quả bầu của Dòng họ.

2. Đại diện theo pháp luật có quyền nhân danh Dòng họ xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phù hợp với quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật.

3. Người đại diện theo pháp luật có thể xác lập, thực hiện một giao dịch dân sự với bên mà mình cũng là người đại diện nếu không có xung đột về lợi ích. Trường hợp có xung đột về lợi ích thì giải quyết theo quy định tại Điều 146 của Bộ luật này.

4. Người đại diện theo pháp luật thực hiện trung thực quyền, nghĩa vụ của mình, vì lợi ích của Dòng họ, báo cáo và chịu sự giám sát của Hội đồng gia tộc gồm đại diện của các chi, ngành thuộc Dòng họ.

PGS.TS. Nguyễn Minh Hằng

Trưởng Khoa Đào tạo Luật sư - Học viện Tư pháp